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不承认要件裁量者认为，当法定的构成要件已经得到满足，而行政机关仍有权选择作出不同的行为。

在走向国家、民族的独立与自由、权利与利益优先实现道路上，传统群本位底层逻辑不但没有改变，而且由近现代历史实践自我强化了。理念世界中人的概念是预设的，是为了思想实验和理论建构而进行的语言学上的预设，只要能够自圆其说就能产生理论与逻辑力量。

反过来，也可以说是不同的生产生活方式、不同的历史与文化缔造了不同禀赋性情和偏好取向的人。马克思认为现实的人既是历史剧的剧作者又是剧中人物，现实的人才是历史的主体。近代以降，人们坚信人权与科学、理性、文明是同构的，而且大多奉西方人权为圭臬，倾向于以西方人权为福音，热衷于将西方人权福音注入非西方社会与文化，以期达成文化开新、实现现代转型。有国际法背景的人权学者意图从西方人权或国际人权走向中国人权，一直致力于推动人权在国内理论界和实践领域的主流化，但往往会因为不符合中国实际逻辑而被孤立、被边缘化。生活世界是人权的根源所在，规范世界是人权的意义限定。

改革开放后特别是党的十八大以来，坚持以人民为中心、坚持人民主体地位、坚持人民至上、坚持生存权发展权为首要的基本人权、人民幸福生活是最大的人权等原则更加凸显。当代中国人权的伦理公式是由个人对他者的责任推导个人权利，而非西方的由个人权利推导个人对他者的责任。[9]参见王贵松：《行政裁量基准：在裁量与拘束之间》，载《法制日报》2005年6月13日，第6版。

《行政诉讼法》第63条的具体含义，简单而言就是法院审理行政案件依据法律、法规，参照规章，并未涉及行政规范性文件，随后该法第64条规定了对于经审查认定为不合法的规范性文件，不作为认定行政行为合法的依据。要件裁量基准中往往包含着行政机关对不确定法律概念的解释，该解释属于行政机关的专业判断，法院通常会给予更多的尊让，法院对行政裁量的尊让不存在一条确定不易的界限，很大程度上取决于具体的情境。但法院对行政规范性文件的主动审查是得到理论和司法实践肯定的，从《行诉解释》第100条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件的规定即可见一斑。一方面，符合裁量基准并不意味着行政行为就必然不存在明显不当。

[35]概而言之，持行政规章说的观点将规范行政裁量基准的文本载体和其自身的规范属性相混同，不当扩容行政裁量基准的外延。如在东方城东长康环保砖厂与东方市自然资源和规划局行政处罚再审案中，再审申请人明确提出涉案处罚决定的处罚幅度违反了当时有效的《海南省林业局行政处罚自由裁量基准制度》的相关规定，但法院对于申请人的主张并未支持，而是强调东方市资规局在法定的处罚幅度范围内行使自由裁量权对长康砖厂作出55号《处罚决定》结果并无不当，长康砖厂关于处罚幅度过重的理由不成立，本院不予支持。

关键词: 行政裁量基准 基本构造 法律效力 内部行政规范性文件 一、问题的提出行政机关拥有广泛的行政裁量权，是现代行政的典型特征，现代政府需要广泛的、多种多样的裁量权。在明确了行政裁量基准的性质后，行政裁量基准的效力也就容易明确了。行政复议作为一种行政系统内的救济渠道，裁判者是上级行政机关，其裁判的基础是层级监督权。这种规则是否具有法律上的拘束力，关键还是要从法律上寻找依据。

[61]朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第11期。[59]但对于效果裁量型基准，其拘束力主要由公务员法上的服从义务以及行政复议、执法检查、考核机制等方式予以保障，这种事实上的法的拘束力而非法的效力，意味着行政机关在特定情形中可以不遵守效果裁量型基准，但必须要有理由论证。以笔者在本文中已列举的法律条款为例，少量情节较轻均属于不确定法律概念，正是有了这些不确定法律概念，才存在着要件裁量。[65]参见周佑勇：《行政法原论》（第三版），北京大学出版社2018年版，第71页。

[64]在实践中，上级行政机关还会通过法治考核、执法案卷检查、行政问责等方式，强化行政裁量基准的规范作用。行政裁量基准的表现形式或载体是多种多样的，除了规范性文件外，还包括指南、会议纪要、执法手册、行政惯例等多元类型。

其发生机制在于：裁量基准制度通过情节细化和效果格化的手段来实现控制和规范裁量权的行使的目标，极易完全剥夺个案裁量的空间，使执法者丧失履行个别情况考虑义务的空间，最终蜕化为执法机器。[63]参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第177号行政判决书。

效果裁量基准是对于行政相对人法律责任的细分，法院通常会将其作为认定行政行为合理的依据。[71]《行政裁量权基准制定和管理意见》规定：适用本行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用。从该条的规定来看，并未规定是主动审查还是应原告的请求审查。从组织原则出发，下级机关应服从上级机关，这一点在我国法律中得到了广泛认可。然而，对于裁量权的自我规制也存在着程度的问题。[27]以《化妆品监督管理条例》第59条所规定的……违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处5万元以上15万元以下罚款为例，《北京市化妆品行政处罚裁量基准（试行）》（京药监发〔2021〕34号）第5条将其细化为按照减轻、从轻、一般、从重四个不同处罚裁量情节……划分为‘0-5万元罚款‘5万元（含）—8万元罚款‘8万元（含）—12万元（含）罚款‘12万元—15万元（含）罚款四个基础裁量阶次。

行政裁量基准的内部构造，亦呈现出对法律要件作出判断和法律效果作出选择的特征。其次，行政裁量基准的法律属性是什么？对此大体上存在三种观点。

两者的核心区别在于裁判者的权限不同。就要件裁量的基准而言，其基本属于对法律的解释。

[48]参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。其次，不同的行政裁量基准类型的法律效力不同，要件裁量型基准属于法规范的具体化而具有法律效力，效果裁量型基准属于法律效果的格化而具有事实上的法效力。

一是对于被附带审查的行政规范性文件，如果经审查认为其合法，应当作为认定行政行为合法的依据。[24]参见王青斌：《论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调》，载《法学评论》2011年第1期。一方面，被法院附带审查后认定为合法的行政裁量基准约束力更强，应当作为认定行政行为合法的重要依据。[11]王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。

[2][英]威廉·韦德、克里斯托弗·福赛：《行政法》，骆梅英等译，中国人民大学出版社2018年版，第273页。需要指出的是，这种基于公务员法和行政一体原则形成的法律。

[47]王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，载《华东政法大学学报》2016年第3期。六、结语行政裁量基准是沟通法律与具体个案的规则和媒介，具有规范行政裁量权行使、便于裁量决定审查的功能，可以有效提升行政治理能力。

罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第151页。关于行政裁量基准的法律属性，比较法上的研究较为一致，大陆法系按照法规命令—行政规则的规范性质体系将行政裁量基准界定为行政规则，英美法系按照立法性规则—非立法性规则的规范性质体系将行政裁量基准界定为非立法性规则。

《湖南省行政程序规定》第45条将涉及相对人权利义务关系作为行政规范性文件的核心特征。[61]在英国行政裁量基准司法审查实践中，对于未事前公布的解释类基准，法院一般否认其溯及既往的效力，因为这会破坏当事人形成的合法预期和法律确定性。譬如实践中对于饮酒后驾驶机动车的行为，法院经常依据行政裁量基准来认定当事人行为是否构成饮酒行为，进而作出处罚决定。但需要说明的是，并非所有的行政裁量基准都可被附带审查。

原因在于：一是行政裁量基准一般情况下不具有设立、变更、消灭权利义务关系的意思表示，行政裁量基准的功能在于细化、量化行政裁量权的具体标准，通常情况下不具有设立、变更、消灭权利义务关系的法律效果。[60]譬如《浙江省行政处罚裁量基准办法》第9条规定：适用行政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当的，……行政处罚实施机关可以变通适用裁量基准，但必须经行政处罚实施机关集体讨论决定，并充分说明理由。

[6][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第128页。因此，有必要对行政裁量基准在具体运用情形中的效力进行更为具体的分析，包括分析其在行政执法中的效力、行政救济中的效力。

行政裁量和不确定性法律概念的分界——不确定法律概念强调法律要件、行政裁量则着眼于法律效果。[38]虽说我国理论界和实务界对于行政规范性文件的描述存在着一定的差异，但也有较多的共识。